從立法至上原則引申出來的是忠實適用法律條文
根據法律的平實含義來解釋法律，不能參考個人意願或個人正義觀
忠實履行法官職責
司法獨立下的政治中立與道德中立
政治中立大體上已於viewpoint1 有所析論了
簡要之即權力分立的立場持守，於當代民主憲政國家三權分立下
為免任何憲政機關濫權恣意
應當謹守界限為
1不能牴觸憲法
2不能侵犯各該憲法機關的核心領域
3不能對其他機關的權利行使造成實質妨礙
就本案言：若司法機關維持判決有罪，而後要求行政首長赦免，似能為此疑難案件解套
但顯然的是司法機關欲僭奪行政的赦免權，同時也對行政赦免裁量權造成妨礙使之並無裁量空間
是故會造成司法機關濫權自有違政治中立 係違法不當的做法
而我國釋憲實務 較常發生的反而是司法與立法的衝突
經常大法官不是指揮該如何立法，就是過度對法律作合憲解釋逾越立法者的本意(釋字665參照)
亦有侵犯政治中立之虞
道德中立
法官依法獨立審判，不受任何干涉
這不僅謂不受外在力量，政黨、人民團體、上級、當事人、利害關係人等影響，自不待言
但內心的道德準則又該如何，法官認為的善或惡的標準在哪
穿上法官的袍服應該就以經驗法則論理法則總合全辯論意旨加以判斷
個人的偏好道德情感暫時置放一邊，但待量刑或損害賠償時再拿出來酌情並非遲也
但在客觀事實認定，仍係以中立第三者的身分予以判斷為妥
是而法律與道德係該明確劃分，否則落入泛道德化，
反流於空泛無標準可循而使當事人陷入更未知難以控制的危險中
不然就如書上的情形，司法者憑己意解釋立法目的，再由此加以套用入法律
而無視法律條文本身明確的字面意義了，因為司法機關已經把其個人的道德藉由法解釋遁入法律中
造成法律規定的本意失真，也等同不尊重立法者意志，廢棄民意失喪民主精神
立法至上
司法忠誠之前提，法治精神
法官修正法律條文的疑義，司法國之興起
讓法官能有恣意修正法律權限隱合著不確定性或法制不備下的產物
我想這是建國早期會發生的情形，但這並非是常態而係一過渡時期
當法制漸趨成熟就該避免甚至杜絕也不為過，不然又會從法治走回人治增添更多法不安定因素
實際操作上
書上言：對立法為司法改造的三步驟 簡言之如下
1推測法律條文的單一目的
2找到法律漏洞
3填補漏洞
換言之即俗稱法官造法
就步驟1而論，上個觀點已有討論過，事實上立目的通常不僅只有一個，而係既多樣又分歧的
即使立法目的僅有一個又如何， 怎知法律漏洞是立法者的無意疏漏，還是有意省略呢
基此得逕行填補漏洞風險可能過大了些，立基在不正確的前提上，得不出正確的結果吧
主任疑問：在那些最可能發生亂倫的鄉村親戚中，亂倫也因此成為最受譴責的行為與立法至上的關聯性疑義
有同學解道：亂倫這樣的情形可在歷史中得到印證，例如埃及
本文認為，同學這部分語焉不詳，不過應係要證立處罰亂倫的嚴刑峻法是正當合理的
但就法律目的 我們不是當時的埃及人也非本案中當時立12條A的立法者
我們後世的人對當時立法者的意志只不過是推測，無論理由在合情合理亦同
惟仍然是就現在去看過去的觀點，而以我們現今時空對法律條文本身的客觀意義目的解釋
真能等同當時立法者的主觀意志，會不會在不同的社會、經濟、犯罪情況所立的法律 各有各的立法目的
如果連這些背景因素都未能認知，不就只是再做無謂的推測而已
本案不屬自我防衛的例外
嚴格解釋法律下
撇開法律目的來處理
就自我防衛的適用，是在當事人抵抗威脅自己生命的攻擊情形
但本案並未發生當事人抵抗生命威脅的情形，是而不得主張
自明之理
有同學認為：威特莫爾提出死亡協議，乃是對被告們的生命有威脅，應可提起正當防衛作為抗辯
主任提醒同學疏忽了威特莫爾已撤銷提議，所以並無對被告有死亡威脅
縱退步言之，若沒有撤銷，但是不代表威特莫爾已威脅到被告的生命
我們只能說他有嫌疑，但不能稱他有對被告們的生命造成威脅的犯罪，
因其並無實際造成任何危害的舉動，尚待射倖性的抓鬮決定結果
小結：不能嚴格按照法律文義，又隨意依自己意願篡改法律
對觀點三的以結論來檢驗法律的妥當性，雖本專欄認為有其必要
但不免要依靠正當理性的自然法，不脫泛道德也得承認若嚴格解釋法律下不會有此問題
艱難案件的道德啟示
司法權力分配從長遠來看比艱難裁決的危害更大。疑難案件也許具有特定的道德價值，因它可使人民認識
到自己對最終意義上由自己創造的法律所應承擔的責任，並提醒他們沒有任何個人的恩典減輕她們的代表所犯的錯誤
白話的說會有現在法律(是好是壞)，都是當時的人民選出的立法者來決定，而造就現今的窘境或困局
故此而須承擔自己選出民意代表所立法的結果，
不論是因政黨取向、利益趨使、煽惑
賄選、意識形態、地方派系擁護
都好 ！ 反正都是民意，選出來就請接受與好好監督 ，
於適用法律時如果正好法院的判決，得出荒謬的結果那就是立法錯誤
固然法律操作上並無問題，但不為大多民意接受，就是立法者有問題，該是修法的時刻到了
或許民主隱隱然顯現其中，當然人民會更謹慎的正視每一次的選舉，每一個公共議題，每一個政治人物的品格與專業
就如我所言，將這一個案件當作祭品奉獻給法體系正義、民主國、法治國，而這個案正義的犧牲得以追求更大福祉了
觀點四：有罪判決
主任提問：法律的[平實]含義？如何確定是[真正的]平實含義，而非法官自認的平實含義？
法明確性
大法官會議解釋釋字第432號有所揭示：意義非難以理解，人民可得遇見，司法得加以審查
就法律平實含義：應該要如同一般生活在社會上的人的知識水平都能理解法律文字來使用立法
當然文字上雖未能一望即知，但總不能百思不解，或許這樣一般民眾就不必在訴訟案件上請律師了
那以後我與我的同學也許就沒工作做了，其實人人本來大多數情況就可以自行出庭而不必選任辯護人
因選任辯護原係權力並非義務，可是就法庭上的辯論攻防權利主張一般人字無嫻熟法律操作的律師專業
而基於社會分工下律師自有其存在目的及生存空間，而是否委任訴訟代理人就交由一般人自行去斟酌
好我們回來，上面只是要說明法律文字本質上不至於難以理解，只是一般人不常接觸
與常常接觸或以此為學習為業的法律人有程度上的落差，一般人也是能懂存有量的區別
（但不得不說法律須要認真努力又文字理解及邏輯好的人念，不只是封閉在象牙塔裡自顧自的學習法律就夠了
為應付社會上層出不窮的案件問題 還得學習社會學、經濟學、政治學、各式各樣的學問，亦須相當強的學習力
，法律人有為國家打擊犯罪、或為孤苦發聲伸張正義，還得越而代之做上帝的工作
自須有著謹慎在善惡之間對真理
的持守，而這類工作不見得需要頂尖的人去做，
至少要有相對優異的人負責，
我想這並非法律人的自負而係社會的期待）
就人民可得遇見而論，法律是為了要服務人類社會生活的規範，也就是在日常生活中人與人間交際所衍生而出
是需要基於人的共同文化背景集體的意識而得出，
在情感上，即是須合乎法感，不能背於社會的是非對錯 這是應該要達到
而司法可加以審查，應係只法律的解釋從文義出發，不管是運用其他各種對法律的解釋方法
終歸要回到文義上，我們知道文字是將概念予以抽象化而用幾個字將訊息表達
且文字訊息承載有其界限， 譬如大台北地區，就不會包含桃園；汽車不會等同不動產；傷害不等同殺人 諸如此類
於是即便是擴張解釋 終有其界限
法官對法規定的平實意義 自要受文義的拘束
與一般人所使用的文義要相同才行
不能突然給出一個離譜的解釋
不然沒人能接受就要大喊司法不公了
附：莊主任發飆
肇因某同學態度不佳，懶散回答應付
主任提出
一、同學對回答缺乏自信，係方法論沒建立也沒準備周全
二、點 線 面體系性理解 再化繁為簡
供大家參考囉 惟發飆詳情與本文無關，就不必無益的贅言了
本專欄僅篩選就課堂有意義的做紀錄及討論 該等同學個人行為不予置評
雖然主任的建議也是學習態度的老生常談，不過做到的人幾稀也，課後若能自發的檢討改進也是好的
其實從寫專欄以來每每回答問題時，我發現到會再次複習或練習法學方法論，這也許對以後要念研究所會有助益的
看來法理學的課蘊含了不少真切實用的事物，從來就不會是門廢課，縱使國考不考 也有好好學習的必要
這是門能打通任督二脈 的心法吧 ，外功練完 內功也不能偏廢呀
好啦 記得修練內力
待續～
2010年3月31日 星期三
viewpointⅣ
2010年3月28日 星期日
2010年3月23日 星期二
viewpointⅢ
如果飢餓不能成為盜竊食物的正當理由，怎能成為殺人並以之為食物的正當理由呢？ （法律、理性）
若傾向於贊成有罪判決我又顯得多荒謬，這些將被處死的人是以十個英雄的性命為代價換得的。 （道德、感性）
不可避的法律與道德間總會有paradox & dilemma
我想這篇可能會打得相當掙扎，我重讀6 7遍觀點三仍不太解其意
這也許就是困難案件的精義了吧 ，惟本文於參酌課堂後盡量理出脈絡
我得承認這篇並不是很想開展下去，但一開始就放棄實在難以交代
若你是忠心的讀者，讓我們繼續披荊斬棘開出一條路來，即便是曲折蜿蜒的小徑
建議：觀點三大多針對觀點二批判，先清楚觀點二應有實質的助益
另外課文上的文字 往後將以標楷體呈現，以求明確清楚
合先敘明
以自然法為其依據何其荒謬？
首先須先說明的是自然狀態
白話些，即非社會狀態下，人類等同要順應天理而生
過著最天然的生活下，當然不受人定法的拘束
另茲引霍布斯一段話 ，｛沒有文字、沒有文明....人的生命是孤獨、可憐、粗野、短暫的｝利維坦13CH
為什麼會這樣呢因為沒有秩序，人為了生存而戰鬥，互相殘殺，回到如同動物一般的生活
其實我認為這樣的假設情況，可能有存在過，可是那應該是在不可考的古老歲月中
最明白的 一點根本沒有文字能證立存在，若要以原始人的壁畫來反駁似無不可但那時已有基礎的社會制度及家庭了
硬當成有自然狀態的話，也不過是倏忽的一瞬，在人是社會的動物、群體的動物前提下很快的會進入自然法規範中
因為人有正當理性會想追求自我生存與和平，自會交出權利，共同生活在社會中，即使很原始亦然。
若真進入原始狀態，那成立自然狀態的條件為何呢？
書上上說道：是因封閉的環境下、還是飢餓、還是新的政府憲章？
進入自然狀態的時點又是？
這些都沒有解答，不是書上沒有而是本來就無
退一步言之，縱使是處於自然狀態又怎麼樣？
一介法官不過是經宣誓有張證書被考試院銓敘的 公職人員，頂多如此罷了
能否僭越身分竊弄萬主之主的權柄，顯然是不行的
因為法官是在做事後審判，既不處於當下又無上帝全知全能的視野
就連正常的依法審判在非官方統計下就有10%誤判率(據一名現職法官陳稱與現在實務界情形)
更遑論自然狀態下，能有更好的判斷，法官畢竟是人不是神！
自然法可以說是來自於上帝及人類的正當理性
也就是與生俱來的正義觀，而這正義來自法律，能當作正與不正的判斷標準
而這法律又來自萬主之主的正當理性
它遍及整個人類社會是不變且永恆的
代代相傳，自古以來我們就知道該做甚麼不該做甚麼
在聖經十誡中，不可殺人、不可偷盜....昭然的原則千古不動搖的
所以在現今的法典亦會有相同的規定，中外皆是
回到案例事實中，被告和威特莫爾間有著死亡協定
書上說道：在這規則中，契約法比懲罰謀殺的法律，效力還大
而且訂了還不能撤銷反悔
在此須討論的是，承上人人交出自然權利已成立社會並受其規範。
但人的存在可以被當作權力交出去的嗎，
我們人自從一出生就有權力能力，能享受權利負擔義務
漸漸長大成年，也有完全的行為能力，成年後不能因年幼無知再免責了
而且在有意識下，也有責任能力
這都建立在身為一個人的前提下所 擁有的
係邏輯上的必然性而被預先假定的
所以人不可以將自己的生命透過這些能力以自己的意思處分訂立契約，這在邏輯上是說不通的
以契約法來說，是客觀不能。
同時也與在自然狀態下交出自然權利建立社會的目的背道而馳，
為追求保存生命的目的，而把生命本身交出去是不能相容的。有著本質上的矛盾
法律的目的是甚麼？
就觀點二，是說刑法的目的是威攝防止犯罪
但刑法目的不只一種，尚有為 人們報負的本能提供一個有序的出口（公力救濟）
矯正犯罪人使知悔改（特別預防）
如書上言：任何法律，無論文字如何規定，不應以同它目的相悖的方式加以適用
惟目的不只一個或本有爭議該怎麼處理，怎麼解釋才好
在這多樣分歧的目的下要如何適用法律，何不兼採呢，以現在的法制發展，理想中應能調和各樣的目的
當然有這樣的可能一個法律的適用結果得以包含兼顧到上開所有的目的（好的立法）
有了這樣的好法律，未必就解決問題了，解釋上常又是各家爭鳴，這是正常的
也正是我們學習法律的苦難XD，往好處想這才有討論的空間，得以靠這吃飯，靠掰過活 哈！
主任提問：法律目的多樣性是否必然會導致法解釋的分歧？
一個法目的至少能產生一種解釋，合理推論數個法目的也就有好幾種解釋
或許法目的只是種表像，是個多角度投射下的產物，雖有數個面但本質是同一的
因此若是可以得出更上位的目的或其最初的目的，似可有讓解釋歸一的情形發生。
民法上損害賠償是要回復原狀，而解除契約回復原狀時與受侵權損害賠償，都能達致填補損害的相同的目的
縱使他們的立法意旨不盡相同，(應該吧。民法好的同學快幫我@@)
書上有討論正當防衛成立不成立兩種情形，相去甚遠，或者該說是180度的正對面
說明了只不過是何謂刑法意義上的行為有所爭執，但就目前已知的學說就有四種， 在在顯示出解釋的不確定性
這裡是法理學就不深入討論刑法了 結論先到此即可
飢餓不是殺人的理由
如果飢餓不能成為盜竊食物的正當理由，怎能成為殺人並以之為食的理由
這樣的理由是沒受過法學教育訊練的常人也會覺得的當然之理，即舉輕以明重，
因為偷食物這較輕的惡害以被禁止，當然殺人已之為食更在禁止之列
這邊我有與同學稍稍討論一會，他的立論是說飢餓不是盜竊食物的理由，但飢餓將死以殺人為食
兩者的立論基礎是不相一致，前者是飢餓，後者是餓到將死，情況不同
但其實兩者間實乃劃分，飢餓程度不能量化，雖然有建議每人每天的卡洛里依性別年齡有異，但那也只是參考
再說飢餓是因人而異相當主觀無法被理性加以探知的，人知道餓了要吃，卻難以掌控
飢餓有時與食欲又難捨難分，在目光所及的美食，或嗅覺範圍內的香味，都有可能觸動食欲產生飢餓感
又會和記憶扯上邊，這是訓練動物常用的技巧 ^^
其次 怎樣才是餓到要死，身體機能呈現敗壞時、餓昏前、營養不良而死前一刻
相當不好確定
所以未免過度放寬這不著邊際的寬容，我還是持較保守的立場，實際上也較好判斷跟防堵犯罪
當然這樣的情況是一種特殊狀況應該以例外來處理， 不過例外的範圍該多大才好？
包含一堆例外的例外還算是例外，那不用法律啦，法官說了算。
於此仍應限縮解釋，不必要隨便大開方便之門引來麻煩。
判決理由的合理性應受其結論所檢驗
主任提問：一個法律原則的合理性是否必要受妥當性的檢測
法律可以是個封閉的系統，只要依據現有的法律文義，法學方法推衍，
自然得以得出無暇邏輯上無欠缺的結果，通常也不難只要熟習三段論法，大多問題都能推理出來而且合理
是而法律權威性會被貫徹；規範上亦有拘束力。
試引個法律來佐證，警察職權行使法第31條：［警察依法行使職權，因人民特別犧牲致其生命、身體或財產造成
損失時得請求補償。但人民有可歸責是由時法院得減免其金額］
本法中是合法行使公權力對人民造成損失，而有所補償，但因人民有可歸責而援引與有過失的法理來減輕國家責任
但真的可以把這法理適用過來嗎，縱使合法有據，本文認為不可畢竟國家立於人民迥然不同的優勢地位，
保障人民固然是應該，但讓人民因一時的公權力行使遭受損失，本已就一般人多背負上特別犧牲了，
竟還因沒做好須要再被處罰一次，所以與有過失放在此是不合理的。因為這已經不是法律了而是命運.....
故此法律除了權威性、規範性、尚還要有理性
不然會有可能得出荒謬的結論
道德與法律兩難下法官不審理案件
在本案的最後可見無罪判決不健全的論證，於法應判有罪
但判有罪死刑確係白犧牲那十名救難英雄，於情應判無罪
書上有提檢察官起訴所適用的法條是謀殺(殺人)罪
但那是因為法制不備，或者該說是有意省略，事實上並沒有吃人肉罪 的合適指控
不幸的是已經進入司法程序，開始審理準此及產生了但丁法官所謂的兩難
法官是否能宣布不參予審理程序，因為該等困難案件又無先例之故？
法官不審理
吾人常得以想見的是[不受理]，通常是程序上不合法或訴訟要件有所欠缺
甚或是一事不在理，無審判權，當事人已死亡判決無實益
可是本案看來並無上述情形，而且已然已進入過實體程序
因本審級是上訴審，由五位法官的合議庭
故可得而知，本案應無程序上的瑕疵
再者法官並無迴避事由，既非前審法官又無利害關係
實難想像有何不審理的原因
在訴訟權的保障下人民有接受法定法官審判之權利
若一切依法定程序選出的法官來承審分派案件，應無推辭之理
法官如有權利得自由選擇案件，依喜好，難易度挑選案件
再困難案件時勢必面臨無人願審的窘境
對人民的權利保護與法定性確保難以達成
而使法律關係處於長期不確定的狀態
恐非全民之福，總上法官依法審判應係義務，不受外界干擾外，亦不得任法官內心姿意擺布
待續～
2010年3月20日 星期六
2010年3月17日 星期三
viewpointⅡ
理由一 聯邦法律無管轄權
理由二 可以違反法律的表面規定而不違反法律本身
先要說明的是這兩點理由不能同時主張
因為理由所依據的基礎不同是不能夠相提並論的
若並陳的話會產生矛盾，因為理由一建立在無法律的基礎上
而理由二是有法律為前提，並在其上加以解釋
故在此須分述如下：
理由一脈絡應是如此：
實定法(形式意義的法律)建立在人類社會能共存的可能性之上
探險者並非處於[文明社會狀態]，而是處於[自然狀態]
故此人類社會能共存的可能性前提不存在，
所以實定法失去意義和作用了
1實定法建立在人類社會能共存的可能性之上
這裡的[共存]是來自於 社會契約論 人為避免戰爭狀態，
追求和平締結契約建立社會
而以法律來運作調和相互間關係，來實現公平正義。
（較大家熟知的是洛克，但本案中霍布斯描述的自然狀態更吻合些）
主任提問:法律存在的目的僅在確保人類共存？
本文試舉數例
※為何我能騎快車，當然是有在速限內請不要懷疑 冏
因為我們能信賴道路交通管理條例、紅綠燈，及每個遵守交通法規的人
我可以按著我高興的速度騎，而不怕隨時有人從對向車道衝過來。
或支道車禮讓幹道車先行，走斑馬線不會有車衝出來撞你
這是安全感，也就是出門能便捷的到達目的地，
縮短時間浪費，不須要東躲西閃的增加多餘的路程。
※物權的公示性與公信力，一杯咖啡在我手中，
我不用證明 咖啡是我的就可以直接喝了，
或直接賣給別人或隨意的處分它，倒掉也可。因為在我手中就是我的
就這麼簡單。不須要每次為了變動我的所有物，就得證明一次。
故當少去這麻煩後。交易的成本就下降，
所以每次我們消費的時候也會快很多。
※當然啦我們錢包裡的法定通用貨幣也是如此，多一張小朋友，
就可以少帶很多個國父。
似可茲論證出 法律不僅有人類共存的目的
2探險者並非處於［文明社會狀態］，而是處於［自然狀態］
文明社會的特徵，就我認為應該具有：制度、城邦、政府、市場、議會
本案探險者處於封閉的洞穴中於外界隔絕，雖得以透過通訊設備與外界聯繫，
但止於資訊的往來，不具有實質上外力接觸(這點本文抱持存疑的態度)
所以再這樣封閉的情況下探險者間所為之攸關生死決定時，顯獨立於原有社會之外的
故此他們就得起草新的政府憲章，訂定新秩序，包括為維生吃人肉是可被允許。
或許這如同原始人般，自有一套自然法則運行著
而且當探險者威特莫爾與外界最後的聯繫詢問可否吃一人的血肉等待獲救的可能性是有的！
儘管醫師、政府官員、法官、甚或神職人員不敢表贊同支持之意
退一步言之，這已是追求最大利益的公約數，而非放任飢餓了20天的人相互殘殺，
造成難以計量的損失，甚至是不必要的。
書上亦有提到為救這些探險者已犧牲了十名救難人員，
是故為救四人而犧牲一人性命似可接受不違比例原則。
誠如觀點一生命法益有否最高性而言，再次得出應是無的
試想為了公共建設或者是有必要的戰爭，救難
那些為公益，因公犧牲的死者帶給了生者與後代更大的幸福
如我在課堂上所言公益顯然大於私益，也許對這樣子的犧牲(不能說是為不足道的)是必要的
小結：
3 故此人類社會能共存的可能性前提不存在，所以實定法失去意義和作用了
其實我不喜歡這法官的論證，就理由一動輒搬出法律不存在失去作用，稍嫌速斷。
不過他理由二提出正當防衛法理阻卻違法，是有依現代刑法的三段論法
不得已的情況下為求生存能否直接將人為食，尚有可議之處，
若我們假設 不能以求生存而吃人肉當作阻卻違法事由
再檢驗能否成立有責性
是否探險者吃人肉時 已經處於無辨識與判斷能力狀態下？(如同三歲小孩、夢遊、精神病)
原因自由行為成立的可能
原因自由的構成要件有
1 實施刑事不法行為
2 行為時，處於無罪責能力狀態下
3 因故意過失自陷於無罪責能力之下
4 於完全罪責能力實有侵害法益的故意或預見可能性
本案中探險者確有殺害威特莫爾的行為
且假設餓了23天的人所看見的人不是人而是食物
又他們也沒帶足夠的食物造成餓過頭的情形，確有過失
再者探險者間，殺人前有成立死亡協定，
是而不得謂於上有意識時無侵害法益的故意或預見可能性
總上述構成要件該當，並無阻卻違法及罪責事由，探險者應成罪，
因原因自由之故
所以本文福斯特法官，似未審先判，一開始就以無罪的方向再為被告解釋
就現代刑法是按無罪推定，可茲贊同。
設若法制上本即欠缺緊急避難及原因自由行為，也用不著朝無法可用來做解釋
應尚有一般原理原則可以適用。不然法官職司審判權能難以彰顯。
理由二
一個人可以違反法律的表面規定而不違反法律本身
因此認何實定法的規定，不論法律判例，應該根據它顯而易見目的來解釋
理由二是依據有法的前提合先敘明
書上指出 兩個判例：
1 是停車於特定區域2hr以上將會構成犯罪，雖被告試圖移車，
但仍被其不可預期遊行隊伍給阻斷了，
判決結果，儘管合乎法律規定是有罪，仍被撤銷了
2 是有一不確定法律概念，須被解釋，但有一個字放錯位置，觀其整體意旨顯見有錯誤
所以法院拒絕按文義解釋，而把那個錯的字放會正確的位置上來解釋。
可見若各按原意解釋，前者不能達到處罰的意義，後者會偏離法律旨趣，因而須適度的調整
就本件福斯特法官 是以正當防衛來探究立法目的，
在一個人生命受到威脅時肯定會反抗攻擊者而不管法律怎樣規定，
探險者若再生命受到威脅時，即行將餓死，自然而然會去尋找生存方法，就連吃人肉亦是。
縱判他們有罪仍不能達到刑法一般預防效果嚇阻犯罪，
因為法不能強人所難，法律不該強加要求人作辦不到的事，而做不到又去處罰他。
當然司法須依法審判，且要尊重立法意志，在民意基礎上潤惟是有罪的應當判有罪
但糾正明顯立法錯誤和疏漏不會取代立法者的意志，只是使其意志得到實現，應是可接受的
這並非司法造法逾越權限，而係做正確對的事和忠誠的適用法律。
主任提問：如何探究｛正確｝的立法目的？
我想這大概是回到法學方法論的法律的解釋問題，於此不多贅述
大體上就把所有的客觀解釋與主觀解釋交互運用已找出最正確的解釋並相信之，
而不是權衡後的答案，是能說服法官自己且帶給當事人該有的公平正義
出色的法律人並非是成為專業的誦法詮法的技藝工匠，而是思考如何實踐法律正義的命題。
待續～
2010年3月16日 星期二
viewpoint Ⅰ
"3">被告有罪，但應獲得行政赦免
"EN-US">
"EN-US">
"EN-US" xml:lang="EN-US">viewpoint "FONT-FAMILY:'sans-serif';">Ⅰ告訴我們尊重法律條文，儘管同情心會促使我們體諒這些人當時所處的悲慘境地，
但法律的條文不允許有任何例外
"EN-US">
"3">以此看來法官是認為法律歸法律，道德歸道德，
要減刑赦免請找其他機關，法官只負責認事用法，
應該是法實證主義的思維，完全命中核心命題了，
道德與法律是該截然二分。而其認為實效性大於妥當性
我想他是會贊成惡法亦法的論調。
(觀點一的判決文太少了只好 多寫些 我的意見 如此這般......)
"EN-US">
"3">本文查其背後的意旨應係：權力分立下的機關忠誠義務
"3">本案中一言以蔽之，司法者尊重立法者所立的法律，而依法審判，至於大赦特赦則交由行政判斷。
立法者代表多元民意，也就是就算立出不妥的法也是民意的展現，
"3">準此法院不過是斟酌法律給予適當的判決，命令的話另當別論，
"3">再者司法本就得受先例拘束，故此對殺人者做出有罪判決並無不當。
"3">可是於此特殊情況下做出的判決不僅社會大眾不能接受，
且法官也不能說服自己，就此法官似乎找到交由首席行政執行官給與寬大處理的方法來解套，
雖有罪但能給予特赦，也許是是嚴格適用法律文義下，以僅有的素材做出最正確的判斷，
"3">在形式上並無可挑剔之處
真不知該說法官很會揣測行政首長的心理，
還是嫻熟於權力分立的操作精神。
"3">我想是後者吧。顯而易見行政機動彈性的特質於本案得以表露無遺。
"EN-US">(我國憲法規定特赦一類的事務也係總統的權利 "EN-US">)
"EN-US">
"3">那是否類此案件都能一概處理，只要主張緊急避難下迫於不得以都能先殺人在等著被特赦
"3">本文認為不妥，若回到古中國 "EN-US">[縱囚論 "EN-US">]：殺人者皆不死，是可為天下之常法呼？
"3">所以說法律可以構成要件成立，違法加有責，而後無效的嗎。
"3">隨便讓當權者或職權機關憑己意決定，可不就從法治國退回到人治了。
換言之不能讓個案取代通案，應該要盡快立法修補漏洞，
否則司法公信力何在，先前判決的正當性豈不烏有。
"EN-US">
"3">也許有人會說不不不。行政首長特赦是取決於民意的向背，
但民意如流水，還是會隨具體個案而異，若嫌犯討民意歡心或被討厭，
不就是愛之欲其生，恨之欲其死。這不過是變成一種多數暴力，
惟人之死生可以交由他人決定的嗎，
又人的正義是甚麼，你認為的正義就是正義嗎？
可以打著正義的大旗，就踩著人家的屍體過去，
平平都是人有權利決定他人的生命說得過去嗎。
總的來說還是得回到司法權利保障的公平正義而斷，
雖它的本質是反多數決也不見得對被告有利，但該屬於被告的權利一樣也沒少給。
"EN-US">
"EN-US">
"EN-US">
"EN-US">
"3"> "COLOR:#302449;">兼論生命法益
"EN-US">
"EN-US">
"3">就法律人而論，死刑，這不是到法庭上摸摸對方的頭，
"3">作個公親就能定紛止爭的小事
"3">而是攸關死生的沉重，倘若對判人死生抱有碰觸上帝袍服的戒慎，
我想都會傾向廢除死刑，
畢竟法律人不過是懂點法律知識就得承擔未免太了不起了，
光這消極的理由就有了支持廢除的分量。
"3">雖我也參加過幾次廢死聯盟的活動，原則上是支持廢死刑，
但尚需要整全的建構理由，故日後另文再討論吧
"EN-US">(這問題最近發展的還算熱烈，可是別染上太多多餘的色彩才好，王清峰部長掰掰 "EN-US" xml:lang="EN-US">)
"EN-US">
"3">我們還是把問題回到生命法益：
"EN-US">
"3">法律首要是要目的是秩序，次而才是正義。
"3">循此脈絡，最重要的是通說而非個案正義，
"3">因為大家都能接受的話才有秩序，換言之人人都要先放下自由的權利來交給群體
"3">架構出秩序以尋求最大利益，使眾人都得滿足。
"3">不得不說這是快捷又便利的安排方式，畢竟鮮少有特殊個案
"3">不過是個人的一點犧牲對大家都有好處的，且齊頭式 "EN-US">(形式 "EN-US">)平等再好處理不過了
"3">照法感推衍，是不能夠把攸關生死的事如此看待
"EN-US">
"3">於是有論者認 "EN-US">[生命法益有最高性 "EN-US">]，
"3">但生命法益的最高性為何，在課堂上及本人明查下未見更進一步說理
"3">只有得出需要比較衡量，若準此 "EN-US">[最高性 "EN-US">]似仍有疑義
"EN-US">
"3"> "COLOR:#212143;">是否能以法益高低來衡量一切
"EN-US">
"3">往往財產法益被視為較不次之的法益
"3">若有死老百姓毀損米勒的晚禱；誤拿寒食帖墊便當； "EN-US">
NASA的外星人資料被工程師隨身碟弄個中毒沒得救是不是也很該死呀，
"3"> "EN-US"> 好這也許太極端了
"EN-US">
"3">那毀了不容質疑的皇后的貞操 又該如何，
"3">不舉國譁然人人得而誅之才怪，罪至不至死？
"EN-US">
"3">義憤殺人罪、生母殺嬰罪、加工自殺罪，罪責較輕的理由該如何正當化？
"EN-US">
"3">課堂上主任說為救一人或數人要犧牲多少人才夠划算。
"3">一百命抵一命是個不錯的選擇 咦？
"EN-US">
如果很抱歉醫院
缺 "EN-US">AB型的血，急診室又急需。
"3">病患家人可以強迫醫生強制抽符合血型的護士的血囉
"3">那醫生的身為人的自由意志可以被踐踏囉，護士不過是供血的移動血庫
"EN-US">
"3">看過 "EN-US">[姐姐守護者 "EN-US">]的人，總該知道妹妹被生出來是為救凱特姊姊，
"3">捐器官有人像那樣捐的嗎。
"3">就看在救人一命的份上，幫幫忙吧 反正身體法益小於生命法益啊
"3">人性尊嚴咧不就蕩然無存，人不是工具不能拿來這樣用的啦
"EN-US">
"3">換個角度其實人的命會真有那麼值錢
"3">問問做保險的可能幾百萬就打發掉了也不一定
"EN-US">
"3">其實就此也不能推論出人命該從絕對價值貶為相對價值
"EN-US">
"3">我想只能說明
"3">人命與人命之間是不能比較的
"3">人性尊嚴和人命也是不能比較的
"3">人命的價值並不具絕對性
"3">孰輕孰重，能否樣樣都能放上天秤斟酌，我也無解
待續～
PROLOUGE
"COLOR:#40007f;" color="#000080">寫於專欄之前
"FONT-SIZE:16px;"> "FONT-FAMILY:細明體;FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:新細明體;COLOR:#00007f;"> "FONT-SIZE:14px;"> "#000080">閱讀 "COLOR:windowtext;">使人學問 "COLOR:windowtext;">淵博，討論 "COLOR:windowtext;">使人反應敏捷， "COLOR:windowtext;">寫作 使人思考 "COLOR:windowtext;">精確 法蘭西斯
color="#000080" size="3">培根
"FONT-SIZE:16px;"> "FONT-FAMILY:細明體;FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:新細明體;COLOR:#00007f;"> "FONT-SIZE:14px;"> "#000080"> "FONT-FAMILY:'serif';">開這專欄，想說洞穴奇案正好可以做為法理學案例實習，說不定正是莊主任的苦心
"EN-US">
"3">GOOGLE "FONT-FAMILY:'serif';"> "#000080">後發現，並沒有太多洞穴奇案的資料，真無奈這是門小眾的學科。
"FONT-SIZE:16px;"> "FONT-FAMILY:細明體;FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:新細明體;COLOR:#00007f;"> "FONT-SIZE:14px;"> "#000080"> "FONT-FAMILY:'serif';">所以我想以拋磚引玉的方式，留下些學習的痕跡，
當然能順帶以案例來複習法理學
篇章結構與內容上會有相當的上課內容 "EN-US">( "FONT-FAMILY:'serif';">學弟妹找到這幾篇網誌應該會很開心 xml:lang=
"EN-US">^^)
"COLOR:#40007f;" color="#000080">還有我個人的思辨與其他同學的討論
儘管我力量有限也不專業可能不能顧及所有內容
但就盡力而為，以符合卷頭語。
color="#000080" size="3"> (應該不涉及侵權吧 涉及再說
我記得憲法有保障學習自由)
"3">其實不小心讓這本書賣得更好也不錯
color="#000080" size="3">再者這也是在法學的最後一個學期，也就一起做個紀錄
將班上同學的學習薈萃 "FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:細明體;FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:新細明體;COLOR:#00007f;"> "FONT-SIZE:14px;"> "#000080"> "EN-US">( "FONT-FAMILY:'serif';">正好有分組 "EN-US">) color="#000080">，以專欄方式保存下來
另外為何不直接找人討論呢？
其實有試過但並沒有獲得好的迴響，
為免製造反感及妨礙其他同學的正常學習
故以網誌的方式呈現，能以相互尊重的態度做交流
但仍希望有興趣討論者能大方的回應，期待我們能有學習上的討論與分享
"COLOR:#40007f;" color=
"#000080"> "法理學不會很無聊啦，真的"
"COLOR:#40007f;" color="#000080">
"FONT-SIZE:16px;"> "FONT-FAMILY:細明體;FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:新細明體;COLOR:#00007f;"> "FONT-SIZE:14px;"> "#000080"> "FONT-FAMILY:'serif';">最後期待本文能有始有終將 xml:lang="EN-US">14 "FONT-FAMILY:'serif';">個觀點的介紹完畢。
"FONT-SIZE:16px;"> "FONT-FAMILY:細明體;FONT-SIZE:14px;"> "FONT-FAMILY:新細明體;COLOR:#00007f;"> "FONT-SIZE:14px;"> "#000080"> "FONT-FAMILY:'serif';">在不可預見的未來會再發表第 xml:lang="EN-US">15 "FONT-FAMILY:'serif';">個觀點，當作一個學習上的里程碑
color="#000080" size="3">沒錯是個野心，也是我學習自由上的企圖心。
"#000080">閒來無事就請follow一下 感恩
沒看過書應該很難懂我再說甚麼.....不好意思
不然沒人理我，難道要我找同同 汗(￣口￣)!!